lunes, 4 de julio de 2016

Trámite Demanda Ordinaria y Ejecutiva Código General Del Proceso Parte 2 Notificaciones

           Las notificaciones son una etapa procesal importante, ya que cualquier omisión puede ser una              causa para decretar la nulidad de todo lo actuado.

            4.       NOTIFICACIONES

4.1 Emplazamiento: Cuando se ordene el emplazamiento a personas determinadas o indeterminadas, se procederá mediante la inclusión del nombre del sujeto emplazado, las partes, la clase del proceso y el juzgado que lo requiere, en un listado que se publicará por una sola vez en un medio escrito de amplia circulación nacional o local, o en cualquier otro medio masivo de comunicación, a criterio del juez, para lo cual indicará al menos dos (2) medios de comunicación.
    Ordenado el emplazamiento, la parte interesada dispondrá su publicación a través de uno de los medios expresamente señalados por el juez.
     Si el juez ordena la publicación en un medio escrito esta se hará el domingo; en los demás casos, podrá hacerse cualquier día entre las seis (6) de la mañana y las once (11) de la noche.
     El interesado allegará al proceso copia informal de la página respectiva donde se hubiere publicado el listado y si la publicación se hubiere realizado en un medio diferente del escrito, allegará constancia sobre su emisión o transmisión, suscrita por el administrador o funcionario.
   Efectuada la publicación de que tratan los incisos anteriores, la parte interesada remitirá una comunicación al Registro Nacional de Personas Emplazadas incluyendo el nombre del sujeto emplazado, su número de identificación, si se conoce, las partes del proceso, su naturaleza y el juzgado que lo requiere.
   El Registro Nacional de Personas Emplazadas publicará la información remitida y el emplazamiento se entenderá surtido quince (15) días después de publicada la información de dicho registro.
     Surtido el emplazamiento se procederá a la designación de curador ad litem, si a ello hubiere lugar.

4.2. Notificación Personal

4.2.1 Providencias que necesitan notificación personal:
      Al demandado o ejecutado, el auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo (art 290.1).
   Naturalmente que el demandado debe ser notificado personalmente del auto admisorio de la demanda, a fin de que pueda ejercer su derecho de defensa, pues dicha notificación garantiza que realmente haya conocido el auto admisorio de la demanda, y en su caso el mandamiento ejecutivo.
   No obstante lo anterior, en casos taxativamente señalados en el Código, la notificación de tal providencia al demandado o ejecutado, no será personal sino por estado. Tales eventos son los siguientes:
·         Se admite la reforma de la demanda y el demandado ya estaba notificado inicialmente (art 93). El auto que admite la reforma de la demanda se notifica por estado al demandado que ya se encuentra vinculado en la demanda original y se encuentra notificado personalmente del auto admisorio inicial.
Es conveniente aclarar otras variables en torno a la reforma de la demanda, para cuyos casos la notificación al demandado del auto que la admite debe ser personal:
1. Se admite la reforma de la demanda, sin que aún se haya notificado el demandado del auto admisorio de la demanda inicial.
2. Se admite la reforma de la demanda y en ésta se vincula a un nuevo demandado, a quien se le notificará en forma personal la providencia que admite la reforma, independientemente de si el demandado original ya fue notificado del auto que admitió la demanda inicial.
·         Se admite la demanda de reconvención (art 371). Naturalmente que si en la demanda de reconvención además de quedar demandado el demandante original se vincula a otro demandado, a éste último se le notificará personalmente el auto que admite la demanda de reconvención.
EJEMPLO: Julio es propietario de un predio y promueve demanda reivindicatoria contra Ernesto quien lo posee. Ernesto formula en reconvención demanda de pertenencia para que le adjudiquen la propiedad del predio por estarlo poseyendo por el término de ley. La demanda de reconvención se dirige en contra de Julio como propietario y en contra de Gustavo que es titular de un derecho real principal sobre el predio. En tal caso, el auto que admite la demanda de reconvención se notifica por estado a Julio y personalmente a Gustavo.
·         Cuando en proceso declarativo se dicta sentencia condenando al pago de dineros y la ejecución se promueve dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la notificación del auto de obedecimiento al superior (art 306). En tal caso el mandamiento ejecutivo se notifica al ejecutado por estado.
·         Acumulación de demandas. Tanto para procesos declarativos como para procesos declarativos en que se acumulen demandas, si el demandado o ejecutado ya se encuentra notificado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, según el caso, (art 148 y 463).
·         Acumulación de procesos. Bien en los procesos declarativos como en los de ejecución, cuando se acumulan los mismos, en caso de que el demandado o el ejecutado ya se encontrare notificado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, quedará notificado por estado. (art 148 y 464).
·         Revoca mandamiento ejecutivo y se inicia el declarativo. En el caso de que se presente demanda ejecutiva, una vez librado el mandamiento ejecutivo, el ejecutado se notifica de esta providencia e interponer recurso de reposición por ausencia de los requisitos formales del título ejecutivo, y el juez revoca el mandamiento ejecutivo, podrá el accionante ante el mismo juzgado y en cuaderno separado, presentar demanda declarativa en el término de 5 días. Admitida esta demanda el demandado (que anteriormente era el ejecutado) quedará notificado por estado (art 430).

4.2.2 Notificación personal a otras partes y a terceros dentro un proceso.
      Existen casos en que al proceso se vinculan otros sujetos procesales, bien por iniciativa de una de las  partes, del juez, o por disposición legal. En tales eventos el citado debe ser notificado personalmente del  auto que lo cita. Entre otros casos se encuentran los siguientes:
·         Llamamiento en garantía. Cuando el demandado en el término del traslado de la demanda, llama en garantía y el juez accede a dicho llamamiento, el llamado deberá notificarse personalmente del auto que lo cita. (art 66).
·         Llamamiento al poseedor o tenedor. Si el demandado en el término del traslado de la demanda, llama a quien es el verdadero poseedor o tenedor del predio objeto de litigio, y el juez ordena citarlo. (art 67).
·         Llamamiento de oficio. Cuando el juez ordena citar a quien pueda resultar perjudicado en un proceso. (art 72).
·         En procesos de pertenencia, cuando del certificado del registrador se advierta que el bien objeto de litigio se encuentra gravado con hipoteca o prenda, deberá citarse al acreedor hipotecario o prendario. (art 375.5)
·         Cuando se quiere rematar un bien que soporta gravamen prendario o hipotecario, se debe citar al respectivo acreedor. (art 462)

 4.2.3 Procedencia para la notificación personal.
        La parte interesada remitirá una citación a quien deba ser notificado, su representante o su apoderado,    por medio del servicio postal autorizado por el Ministerio de la rama, para que comparezca al juzgado a recibir la notificación.
        Dicha citación debe contener:
       a) La existencia del proceso (debe identificarse por referencia y radicación)
       b) Su naturaleza (declarativo o ejecutivo)
       c) La fecha de la providencia que debe ser notificada.
       d) La previsión de que comparezca en el término correspondiente.

      El término para que comparezca es de 5, 10 o 30 días, según los siguientes casos:
    a) Si la comunicación debe ser entregada en el mismo municipio de la sede del juzgado, el término para comparecer es de 5 días.
    b) Si la comunicación debe ser entregada en un municipio distinto a la sede del juzgado, el término para comparecer es de 10 días.
      c) Si la comunicación debe ser entregada en el exterior, el término para comparecer es de 30 días.

4.2.4 Lugar a donde se envía la comunicación.
     a) Si es persona jurídica de derecho privado, debe remitirse a la dirección que tenga registrada en la cámara de comercio o entidad correspondiente.
     b) Si es persona natural, debe remitirse a la dirección que se hubiere informado al juez del conocimiento. (al demandado, en la dirección indicada en la demanda para recibir notificaciones; al llamado en garantía, en la dirección indicada en el escrito de llamamiento). Si la persona a notificar cambió su dirección, deberá comunicarse al juez la nueva dirección, para ser remitida la citación allí.
    c) Si se conoce la dirección electrónica, podrá dirigirse la comunicación por medio de correo electrónico.

4.2.5 Documentos que se incorporan al expediente.
    a).- Si la comunicación se hizo a través del servicio postal, la empresa coteja y sella copia de la comunicación y expide constancia sobre su entrega a la dirección indicada. Ambos documentos se incorporan al expediente.
    b).- Si la comunicación se hizo por correo electrónico, se deja la constancia en el expediente y se adjunta una impresión del mensaje de datos.

4.2.6  Casos en que se entiende entregada la comunicación.
   Cuando es recibida por una persona que se encuentra en la dirección a donde es remitida (no necesariamente el citado la debe recibir). Si la dirección se encuentra en una unidad inmobiliaria cerrada, la entrega se puede hacer a la persona que atienda la recepción.
     Cuando en el lugar de destino rehusaren a recibir la comunicación, caso en que la empresa de servicio postal la deja en el lugar emitiendo constancia de lo acontecido.  Cuando es por correo electrónico y el iniciador recepcione acuso de recibo.

4.2.7 Comparecencia del citado al juzgado.

    Si atendiendo la comunicación, el citado comparece al juzgado, se identifica por cualquier documento idóneo (cédula de ciudadanía u otro), y se le pone en conocimiento la providencia que se le notifica, extendiendo acta de la fecha en que el parágrafo 1 del artículo 291 CGP autoriza que un empleado del juzgado acuda a la dirección suministrada para notificaciones, a fin de realizar la notificación o dejar la comunicación, en los siguientes casos:
     1.- En el lugar no existe empresa de servicio postal.
     2.- Lo estima el juez aconsejable, incluso por sugerencia de la parte interesada.

4.2.8 Devolución de la comunicación que conlleva al emplazamiento.
     1. La dirección no existe,
     2. La persona no reside o no trabaja en el lugar.

4.3 Notificación por aviso
      De conformidad con el artículo 292 CGP, cuando la providencia que deba notificarse personalmente no se pudo realizar de esta forma, como por ejemplo la del auto admisorio de la demanda al demandado, o el auto que cita al tercero, se notificará entonces por aviso. Esto obedece a que la persona que fue citada para que se notifique personalmente, no atiende la citación después de que han transcurrido los 5, 10 o 30 días según el caso.

4.3.1 Procedimiento de la notificación por aviso.
      Una vez transcurrido el plazo señalado en la citación (5, 10 o 30 días), el interesado elaborará el aviso que deberá expresar:

·         La fecha del aviso.
·         La fecha de la providencia que se le notifica.
·         El juzgado que conoce del proceso.
·         La naturaleza del proceso.
·         El nombre de las partes.
·         La advertencia de que la notificación se considera surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso.

4    4.3.2 Elaborado el aviso con las expresiones ya indicadas, el interesado lo remite a través del servicio postal autorizado a la dirección a que se había remitido la citación. En caso de que la providencia a notificar sea el auto admisorio de la demanda o el mandamiento ejecutivo, al aviso se adjunta copia informal de la providencia a notificar.

     4.3.3 Si se conoce la dirección electrónica, podrá dirigirse el aviso junto con la providencia, por medio de correo electrónico.

       4.3.4 Documentos que se incorporan al expediente.
     a) Si el aviso se remitió a través del servicio postal, la empresa expide constancia de haberse entregado en la respectiva dirección, y ella se incorpora al expediente, junto con la copia del aviso debidamente cotejada y sellada. Ambos documentos se incorporan al expediente.
    b) Si el aviso se remitió por correo electrónico, se deja la constancia en el expediente y se adjunta una impresión del mensaje de datos.

       4.3.5 Casos en que se entiende entregado el aviso.
      Cuando es recibido por una persona que se encuentra en la dirección a donde se remite (no necesariamente el notificado lo debe recibir). Si la dirección se encuentra en una unidad inmobiliaria cerrada, la entrega se puede hacer a la persona que atienda la recepción.
      Cuando en el lugar de destino rehusaren a recibir el aviso, caso en que la empresa de servicio postal lo deja en el lugar emitiendo constancia de lo acontecido.
      Cuando es por correo electrónico y el iniciador recepcione acuso de recibo.
   
      4.4 Notificación por conducta concluyente.
     Acorde a lo prescrito en el artículo 301 del CGP, esta forma de notificación contiene algunas variaciones con respecto a lo previsto en el CPC. No se consagra la notificación por conducta concluyente cuando hay retiro de expediente, debido a que en el Código General del Proceso no se regula la posibilidad de su retiro.                
      Hecha la anterior precisión, la notificación por conducta concluyente se circunscribe a estos eventos:
    
     a. Cuando la parte que no se ha notificado de una providencia, como por ejemplo del auto admisorio de la demanda, manifiesta que conoce dicha providencia o la menciona, bien sea en un escrito, o verbalmente durante una audiencia o diligencia. Si la parte actúa directamente, es decir, sin apoderado judicial, es indispensable que aluda inequívocamente a la providencia, no es suficiente que actúe en el proceso.
     Esta forma de notificación por conducta concluyente se considera surtida en la fecha en que presentó el escrito o hizo la manifestación verbal.
   
      EJEMPLO: Existe proceso bien declarativo o ejecutivo en contra del señor MARIO ACOSTA, a quien le embargan y secuestran bienes. El demandado presenta un escrito solicitando el levantamiento de las medidas cautelares. En tal caso no hay notificación por conducta concluyente del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, según el caso. Diferente sería si el demandado no se limita a pedir el levantamiento de cautelas sino que además se pronuncia con respecto al auto que admitió la demanda, lo que lleva a que se notifique de ésta providencia. 

      b. Si la parte que no se ha notificado de la providencia, como por ejemplo del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, actúa en el proceso, ya no en forma directa, sino a través de apoderado judicial, queda notificada por conducta concluyente, aunque en la actuación que realice el apoderado no se haga referencia al auto admisorio de la demanda.
      Se considera surtida la notificación el día en que se notifique el auto que reconoce personería.
     EJEMPLO: El señor MARIO ACOSTA confiere poder a un abogado, y éste solicita el levantamiento de medidas cautelares. Una vez se le reconozca personería queda notificado del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, no obstante que tal providencia no fue mencionada.

     c. Si la parte a través de apoderado judicial, actúa en el proceso sin haberse admitido la demanda o librado mandamiento ejecutivo, y antes de esta providencia se le reconoció personería, dicha providencia le será notificada por estado.

      d. Cuando el demandado invoque como causal de nulidad la indebida notificación de una providencia, como por ejemplo el auto admisorio de la demanda, y es decretada la nulidad alegada, se considera notificada de dicha providencia por conducta concluyente.
      En este caso la notificación queda surtida el día en que solicitó la nulidad y no al día siguiente a la ejecutoria del auto que decretó la nulidad, como lo establecía el Código de Procedimiento Civil, pero los términos del traslado sí corren una vez quede en firme el auto que decretó la nulidad.
   EJEMPLO: El demandado fue mal notificado del auto admisorio de la demanda, o fue indebidamente emplazado. El día 10 de Febrero solicita la nulidad, a la cual se le da el trámite correspondiente y por auto del 30 de Mayo se decreta la nulidad. Si este auto no fue apelado, por haber quedado ejecutoriado, se considera el demandado notificado por conducta concluyente del auto admisorio de la demanda, el día 10 de Febrero (fecha en que alegó la nulidad), pero los términos para contestar la demanda corren al día siguiente a aquel en que se ejecutorió el auto del 30 de Mayo que decretó la nulidad.

      4.5 Notificación por estrados.
       Se trata de la forma de notificar providencias judiciales que se dicten en el curso de audiencias o diligencias, es decir, que esta clase de notificación se predica tanto para autos como para sentencias que se profieran en oralidad.
      En las audiencias inicial (372), de instrucción y juzgamiento (373), como en la prevista en el artículo 392, así como en las diligencia de inspección judicial, embargo y secuestro, entrega de bienes, entre otras, toda providencia que se profiera en el curso de ellas se entiende notificada por estrado para las partes que debían asistir a las mismas y no concurrieron, pues si las partes comparecen a ellas, se notifican personalmente de las providencias que se dicten en el transcurso de las mismas.
   
       4.6 Notificación por estados. 
    Resulta ser la notificación de carácter residual, puesto que corresponde a la forma de notificar aquellas providencias que se dicten por escrito y que no trate de las que deban hacerse de manera personal.
     Tanto autos como sentencias que se dicten por fuera de audiencia, y no se deban notificar de otra manera, serán notificados por estado de conformidad con las formalidades y constancias señaladas en el artículo 295 del Código General del Proceso.
    El estado se fijará en la secretaría del despacho judicial, al día siguiente de la fecha de la providencia y permanecerá durante un día, dejando constancia el secretario de dicha notificación al pie de la providencia que se notifica.
      Agrega el parágrafo del artículo 295 del CGP que los estados serán publicados por mensaje de datos siempre que en el despacho existan los recursos técnicos.













jueves, 30 de junio de 2016

Trámite Demanda Ordinaria y Ejecutiva Código General Del Proceso Parte 1 Admisión y Medidas Cautelares

      



     El presente es un esfuerzo para facilitar la comprensión del nuevo esquema procedimental que rige para la actividad judicial en Colombia desde el 2012, por medio de la ley 1564 o Código General Del Proceso, este estudio se dividirá en partes para facilitar su comprensión.

      En primer término nos ocuparemos de las demandas ordinarias y ejecutivas desglosando los aspectos procedimentales más relevantes. 

     1.     PROCEDIBILIDAD DE LAS DEMANDAS ORDINARIAS Y EJECUTIVAS

Las demandas ordinarias declarativas tienen como requisito de procedibilidad la audiencia de conciliación previa, ya que de no realizarse se decretará la inadmisibilidad de la demanda por ausencia de uno de sus requisitos formales.

      2.       ADMISIÓN DE LA DEMANDA

     2.1   Rechazo o Inadmisibilidad: la demanda es rechazada cuando el juez de carezca de jurisdicción y competencia, ante lo cual deberá remitir el expediente con lo resuelto hasta el momento ante el juez competente. La demanda será inadmisible cuando no cumpla con los requisitos formales o tenga ausentes documentos indispensables para integrar la Litis.

    2.2 Subsanación de la demanda: Analizada la ausencia de un requisito formal, el juez por medio de auto decretara la inadmisibilidad de la demanda, decretando un término de 5 días hábiles para la subsanación de la demanda por parte del demandado, en este término la demanda permanecerá en secretaria. 

     2.3   Interrupción del término de la prescripción: el término de la prescripción se interrumpe en estas hipótesis; 1. Se admite la demanda, se notifica al demandado dentro del término de un año contado desde el momento de la admisión de la demanda. 2. Pasado un año desde la admisión de la demanda se notifica al demandado, entonces desde ese momento se interrumpe la prescripción, siempre que no haya caducado el ejercicio del derecho. 3. En los casos de litisconsorcio facultativo el término de la prescripción se suspende por separado para cada demandado, en los casos de litisconsorcio necesario el término de la prescripción se suspende luego de notificar a todos los demandados. 4. El término de prescripción también puede suspenderse por requerimiento escrito del acreedor.

      3.     MEDIDAS CAUTELARES

Admitida la demanda ordinaria o ejecutiva el juez resolverá la escrito de la medidas cautelares a más tardar al día siguiente de la admisión o presentación del escrito.

      3.1   Medidas cautelares en procesos ordinarios:

El nuevo estatuto procesal incluye como    novedad la inclusión de medidas cautelares en procesos ordinarios declarativos.
Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares:
a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso.
b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella.
El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o solicitar que se levanten, si presta caución por el valor de las pretensiones para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. También podrá solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad.
c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.
Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.
d) Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia.
e) Es de aclarar que el bien sujeto a registro no se encuentra restringido en cuanto a su enajenación, siendo conveniente anotar que sí bien el inmueble o mueble sujeto a registro fue vendido, virtualmente pude obtenerse una sentencia favorable, por lo que independientemente de haber sido vendido el artículo, puede ser afectado más adelante por una orden judicial que restrinja su venta y muy posiblemente ordene su remate.
f) Una consecuencia procesal de una virtual sentencia favorable del demandante sobre el demandado, conllevaría a la notificación de la demanda ejecutiva del probable adquirente el artículo gravado con la medida cautelar, a fin de integrar un litisconsorcio cuasi necesario, todo con la finalidad de que el adquirente ejerza su derecho a defensa.
g) La caución del 20% sobre el valor de las pretensiones no será necesaria procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiación y división de bienes comunes.

3.2  Medidas cautelares en procesos ejecutivos: Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado.

a. Cuando se ejecute por obligaciones de una persona fallecida, antes de liquidarse la sucesión, sólo podrán embargarse y secuestrarse bienes del causante.
b. El juez, al decretar los embargos y secuestros, podrá limitarlos a lo necesario; el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que garanticen aquel crédito, o cuando la división disminuya su valor o su venalidad.
c. En el momento de practicar el secuestro el juez deberá de oficio limitarlo en la forma indicada en el inciso anterior, si el valor de los bienes excede ostensiblemente del límite mencionado, o aparece de las facturas de compra, libros de contabilidad, certificados de catastro o recibos de pago de impuesto predial, o de otros documentos oficiales, siempre que se le exhiban tales pruebas en la diligencia.
d. En los procesos ejecutivos, el ejecutado que proponga excepciones de mérito o el tercer afectado con la medida cautelar, podrán solicitarle al juez que ordene al ejecutante prestar caución hasta por el diez por ciento (10%) del valor actual de la ejecución para responder por los perjuicios que se causen con su práctica, so pena de levantamiento. La caución deberá prestarse dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del auto que la ordene. Contra la providencia anterior, no procede recurso de apelación. Para establecer el monto de la caución, el juez deberá tener en cuenta la clase de bienes sobre los que recae la medida cautelar practicada y la apariencia de buen derecho de las excepciones de mérito.
e. La caución a que se refiere el artículo anterior, no procede cuando el ejecutante sea una entidad financiera o vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia o una entidad de derecho público.
f. Cuando se trate de caución expedida por compañía de seguros, su efectividad podrá reclamarse también por el asegurado o beneficiario directamente ante la aseguradora, de acuerdo con las normas del Código de Comercio.

  



sábado, 21 de junio de 2014

La EPS me está negando un Medicamento NO POS

Las EPS en Colombia son entidades que siempre intentan gastar la menor cantidad de dinero en sus afiliados, ya que la Salud desde que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la cual fue promovida por  el laureado expresidente Álvaro Uribe Vélez, en ese entonces senador, dejo en manos de las leyes de la oferta y la demanda nuestra salud, sí nosotros los pobres.

Estas EPS continuamente deniegan medicamentos que son vitales para mantener en óptimas condiciones nuestra salud, por intermedio de los llamados Comités Técnicos Científicos, los cuales con razones que no son propiamente científicas, niegan la entrega de medicamentos comerciales, ya que los medicamentos genéricos tienes un muy baja calidad o en la mayoría de los casos solo se ordenan medicamentos genéricos para garantizar unos costos de operación bajos, lo que va en contravía de la calidad del servicio prestado por las E.P.S. a sus usuarios.

Acción de tutela para ordenar suministro de medicamentos, tratamientos o procedimientos del POS

Todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando:

(i)                 se encuentre contemplado en el POS,
(ii)               sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio,
(iii)              sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv)               sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud.

De igual forma el Plan Obligatorio también establece limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, situación que para la Corte es constitucionalmente admisible toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla.
En relación con la procedencia de los medicamentos y procedimientos no POS, la Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio, el que se encuentre expresamente dentro de las normas y reglamentos antes citado.

De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por los médicos tratantes adscritos a las EPS, al considerar que los padecimientos son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.

Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en los listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.

Síntesis

 Siempre que tengamos trastornos en nuestra salud, y dispongamos de una receta médica que pruebe que es más efectivo un medicamento comercial que uno genérico, podemos por vía de Acción de Tutela que un Juez de la republica ordene a la E.P.S entregar un medicamento que ha sido negado en reunión de un Comité Técnico Científico.

Minuta Acción de Tutela Medicamento No POS

Señor Juez  (Reparto)
E.                   S.                   D.

Referencia: Acción de Tutela.
Accionante: (Tu nombre)
Accionado: (EPS)

………………….., mayor de edad, vecino y residente de esta ciudad, identificada con la Cédula de Ciudadanía Nº…………..de……………,……………... Actuando en nombre propio, mediante el presente escrito acudo ante su despacho con el fin de interponer una ACCIÓN DE TUTELA, en virtud del artículo 86 de nuestra Constitución Política. Obrando contra ………………., con el objeto de que se garanticen mi derecho fundamental a la Salud y Vida consagrado en nuestra Constitución Política, el cual ha sido violado por la entidad estatal en mención con fundamento en los siguientes:

I.                       HECHOS


II.                    CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Como se señaló en el acápite anterior, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales que contempla la Constitución Política de 1991, el cual se encuentra dividido en dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago.

En ambos sistemas se establecieron unos beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).

El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, el  Acuerdo 029 de 2011 de la C.R.E.S., por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado, y el Acuerdo 032 de 2012 de la C.R.E.S., por el cual se unifica a partir del 1 de julio de 2012, el régimen subsidiado al contributivo para los mayores de 18 años de edad, incluidos manejo por medicina general y especializada, insumos, procedimientos, cirugías, hospitalizaciones, ayudas diagnósticas, medicamentos, atención domiciliaria y traslado en ambulancia en caso de requerirlo.

El artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud.

Es decir, que a partir de esta ley, garantizar la prestación de los servicios de salud que la persona requiera es responsabilidad de las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.  

En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio, (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud.

De igual forma el Plan Obligatorio también establece limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, situación que para la Corte es constitucionalmente admisible toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla.

En relación con la procedencia de los medicamentos y procedimientos no POS, la Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio, el que se encuentre expresamente dentro de las normas y reglamentos antes citado.

De esa forma, en algunos eventos la Corte Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS, como el caso estudiado en la Sentencia SU-480 de 1997, que acumuló 7 acciones de tutela instauradas por enfermos de VIH que demandaron al Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena por la negativa de suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. En ella señaló:
“En el caso en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida”.

Igualmente esta Corporación en la Sentencia T-099 de 1999, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona perteneciente a la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria ocasionada por una disfunción cerebral y a quien la entidad demandada le había negado el suministro de pañales desechables bajo el argumento de que se encontraban excluidos del POS. En esa oportunidad consideró que tal determinación, tornaba indigna la existencia del paciente por cuanto no le permitía el goce de una óptima calidad de vida. Sobre el particular dijo este Tribunal:

“En este caso específico, es claro que  la omisión de Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona (heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia. Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se torna insoslayable en casos como el presente.”

Cabe resaltar que varios de los anteriores casos compartían situaciones comunes; primero, el médico tratante formuló un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e integridad física de los accionantes, segundo, las entidades prestadoras de salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en la lista del plan obligatorio de salud, y tercero, los actores alegaron no tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo prescrito por el médico. Sobre la base de aquellas situaciones la Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizan el acceso a los servicios de salud (medicamentos o tratamientos) excluidos del POS.

Así las cosas, la Corte estableció los siguientes criterios sobre la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no están incluidos en el plan obligatorio:

a) la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

La anterior subregla surgió principalmente del principio “requerir con necesidad”, que antes de la Sentencia T-760 de 2008, no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso habían sido aplicados los mismos criterios.

En la citada sentencia, la Corte aclaró que:

“requerir un servicio y no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará, “requerir con necesidad”, y aclaró el concepto de “requerir” y el de“necesidad”. Frente al primero dijo que se concretaba cuando: “a) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”. Sobre el segundo afirmó que “(…) alude a que el interesado no puede costear directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo beneficie.”

Igualmente precisó en la citada sentencia que:

“toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona.”

Por último, en la sentencia T-1024 de 2010, la Corte estudió la solicitud presentada por una señora de 82 años de edad, para que se le suministrara una silla de ruedas, pañales y otros implementos que requería con necesidad. En ella, esta Corporación señaló que una entidad de salud violaba el derecho si se negaba a autorizar un servicio que no estuviera incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el servicio se requería con necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que se logró acreditar la falta de capacidad económica para acceder a todos los implementos médicos necesarios que garantizaran una vida digna a la accionante.

De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por los médicos tratantes adscritos a las EPS, al considerar que los padecimientos son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.

Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección, aún cuando exceda lo autorizado en los listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.

En ese orden de ideas se concluye, que toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera, y que no es posible que se aplique de manera restrictiva la reglamentación, y se excluya la práctica de procedimientos o intervenciones, toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación restrictiva tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.

III.             CASO CONCRETO


IV.             PRETENSIONES

Primero: SOLICITO ante usted señor Juez se sirva TUTELAR mi derechos fundamental a la Salud y Vida consagrados en nuestra Constitución Política.

Segundo: Solicito a usted señor Juez sirva ORDENAR a ……………… la entrega del medicamento………………………….

V.                PRUEBAS Y ANEXOS

Con el fin de establecer la vulneración de mis derechos fundamentales, solicito se tengan como tales las siguientes:

·         Copia cédula de ciudadanía.
·         Copia de la receta médica e historia clínica.
·         Copia de la tutela para el traslado y  el archivo del Juzgado.

VI.             COMPETENCIA

Es usted señor Juez competente para conocer del asunto, por la naturaleza de los hechos, por tener jurisdicción en el domicilio de la entidad Accionada y en conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000.

VII.          JURAMENTO

Manifiesto a ustedes Señor Juez, bajo la gravedad del juramento, que no he interpuesto acción de tutela por los mismos hechos y derechos aquí relacionados, ni contra …………......

VIII.       NOTIFICACIONES

·         La parte accionante recibirá Notificaciones en la…………………, de esta ciudad.
·         La parte accionada recibirá notificaciones en el correo electrónico……………..
 .

Del Señor Juez






……………………………..
C.C. …………………de…………,……………..